Чл.77 ЗДДФЛ, чл.15 и чл.16 ал.3 ЗКПО, чл.134 ТЗ

[prnedev]

Ситуацийката е много проста. Та ми е необходимо някакво мнение.

Собственик на ЕООД внася по реда на чл.134 от ТЗ допълнителна парична вноска без да е уговорена лихва. Чисто процедурно няма никакъв проблем да се оформи така, но се идва до въпроса за отклонението на данъчното облагане.
Факт е, че тук са свързани лицата (чл.15 ЗКПО) и се е предоставил безлихвен кредит (чл.16 ал.3 ЗКПО, Писмо 450/31.01.2006 НАП).

Какво не ми харесва - разбираемо е в ЕООД-то данъчните да сложат пазарна лихва и тази неплатена лихва да я обложат като приход. За това няма никакъв проблем. Но не ми харесва този чл.77 от ЗДДФЛ, да обложат собственика като частно лице за неполучен доход, само защото си е позволил да даде безлихвен специфичен заем.

Смятате ли, че е нормално да се накажат и двете страни при такава ситуация, като се има предвид, че без тази временна финансова помощ ЕООД-то би фалирало.

Вярно има го решението да се уговори лихва (чл.134 ал.3 ТЗ), но в случая това не ми изнася.

Интересува ме само страната на физическото лице - кредитодател

[rts]

считам, че допълнителната парична вноска съществено се различава от обикновения кредит, понеже е специално регламентирана в ТЗ. Пак там е изрично посочена възможността да не се уговаря лихва. Така, че, по мое мнение, няма никакво основание данъчните да начисляват данъчни задължения върху временната парична вноска.

[ggari]

Въпросът от край време е доста спорен:D


Но, предвид: ТЗ, чл. 134, (3) Допълнителните вноски не се отразяват в капитала на дружеството. За тях може да се уговори дружеството да плаща лихви.

Щом допълнителните вноски не са капитал, тогава за дружеството са пасив т.е. отиваме в сценария за кредитиране на дружеството от страна на собственика, а безлихвено кредитиране няма, поне от гл.т. на НАП..

[prnedev]

Това е писмото на данъчните:

Писмо № 450 от 31.01.2006 г. на НАП
Данъчно третиране по реда на Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) на допълнителните вноски от съдружници, направени според изискванията на Търговския закон (ТЗ).

В отговор на писмено запитване Ваш изх. № 61 от 15.12.2005 г. изразяваме принципно становище:

* ПО ОТНОШЕНИЕ ДОПЪЛНИТЕЛНИТЕ ВНОСКИ ПО ЧЛ. 134 ОТ ТЗ:

Допълнителните парични вноски се правят по решение на общо дружество с ограничена отговорност само при определената от чл. 134, ал. 1 от ТЗ с цел: покриване на загуби и при временна необходимост от парични средства. При това, решението на общото събрание на дружеството за допълнителна парична вноска трябва да бъде обвързано с определен срок, в който дружеството ще ползва средствата.

В този срок допълнителните вноски не се отразяват в капитала на дружеството (аргумент чл. 134, ал. З, предложение първо от ТЗ).

След изтичане на срока няма законова пречка, при единодушно решение на съдружниците, допълнителните парични вноски да послужат за увеличаване на капитала.

Допълнителните парични вноски служат за постъпване на нови парични средства в дружеството, при това свързани със строго определени цели - за покриване на загуби и при временна необходимост от парични средства.

Допълнителните парични вноски не могат да се събират за цели извън тези, посочени в чл. 134 от ТЗ.

Специалната цел, с която са направени допълнителните парични вноски, обаче, не се отразява на правната им същност. Те представляват особена форма на кредитиране на дружеството.

С внасянето на допълнителна парична вноска дружеството става длъжник на съдружника -вносител, а съдружникът — кредитор - на дружеството за вземането му в размера на същата вноска.

С решението за увеличаването на капитала чрез допълнителните парични вноски фактически настъпва ликвидиране на дълг на дружеството чрез предоставяне на съдружника кредитор на дял от основния капитал.

Налице е една сделка, която съдържа в себе си две търговски операции:

- изплащане на дълга и

- придобиване на дял в капитала на дружеството.

При наличие на решение на общото събрание за допълнителни вноски по реда на чл. 134 от ТЗ е допустимо за тях да се уговори дружеството да плаща лихви (чл. 134, ал. 3), като последните следва да бъдат определени при спазване изискванията на Глава първа, раздел IV „Предотвратяване на отклонението от данъчно облагане" от ЗКПО.

Съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗКПО (Изм. - ДВ, бр. 107 от 2004 г.) при определяне на облагаемата печалба максималният размер на разходите за лихви по заеми от търговци, съдружници и други лица, както и по финансов лизинг и банкови заеми, намалени с всички приходи от лихви (с изключение на лихвите по чл. 23, ал. З, т. 8 ) не може да превишава 75 на сто от счетоводната печалба, без влиянието на всички разходи и приходи за лихви.

Когато финансовият резултат, без влиянието на всички разходи и приходи за лихви, е отрицателна величина, се регулира целият размер на компенсирания разход за лихви.

Предвид гореизложеното считаме, че ако на основание чл.134, ал. З от ТЗ са уговорени лихви за допълнителните вноски при определяне на облагаемата печалба на съдружниците следва да се приложат разпоредбите на чл. 26 от ЗКПО.

* ПО ОТНОШЕНИЕ УВЕЛИЧАВАНЕ НА ФОНД „РЕЗЕРВЕН" С ДОПЪЛНИТЕЛНИ ВНОСКИ ОТ АКЦИОНЕРИТЕ ПО РЕДА НА ЧЛ. 246, АЛ. 2, Т. 4 ОТ ТЗ:

Съгласно чл. 246, ал. 1 от ТЗ акционерното дружество е длъжно да образува фонд „Резервен".

Източници на фонд „Резервен" са:

1. най-малко 1/10 от печалбата, която се отделя, докато средствата във фонда стигнат 1/10 или по-голяма част от капитала, определена от устава;

2. средствата, получени над номиналната стойност на акциите и облигациите при издаването им;

3. сумата на допълнителните плащания, които правят акционерите срещу предоставени им предимства за акциите;

4. други източници, предвидени в устава или по решение на общото събрание.

Видно от запитването е налице решение на общото събрание за допълнителни вноски от акционерите като средства във фонд „Резервен" на основание чл. 246, ал. 2, т. 4 от ТЗ.

За разлика от вноските по чл. 134 от ТЗ, за същите във фонд „Резервен" не може да бъде уговорен срок.

От друга страна, средствата на този фонд, на основание чл. 246, ал, 3 от ТЗ, могат да се използват само за покриване на годишната загуба и покриване на загуби от предходната година. Когато средствата на фонд „Резервен" надхвърлят 1/10 или определената от устава по-голяма част от капитала, по-големият размер може да бъде използван и за увеличаване на капитала.

Във връзка с горното считаме, че увеличаването на фонд „Резервен" чрез вноски от акционерите няма характер на кредитиране. В този смисъл разпоредбите на чл. 26 от ЗКПО ще са приложими единствено в случай, че с решението на общото събрание е уговорено, че за тези вноски дружеството дължи лихви.

Но въпроса е друг. Мен ме притеснява от страна на този който дава парите (прави допълнителната вноска) - ФЛ, дали няма да им дойде на ум да го ударят с една пазарна лихва, която не я е взел... От страна на дружеството нямам притеснения

[Гост]

За да го ударят с лихва, от НАП първо ще трябва да докажат, че ФАКТИЧЕСКИ е взел парите.

[portokal]

Иначе казано, излиза, че хем дружеството плаща данък върху реалния си приход (спестените лихви), хем съдружникът рискува да му кажат: ти не си получил едни приходи от лихви, дето е трябвало да ги получиш, ако условията бяха пазарни, и да платиш данък върху тези приходи. И да му начислят данък.
Не ме кефи такова двойно облагане - за съжаление само това мога да кажа, че не ме кефи. Може би чл. 16 трябва да се тълкува в смисъл, че от съдружника е редно да съберат само разликата от спестения данък - защото от спестяването му пък е последвал приход и данък за дружеството...

За да го ударят с лихва, от НАП първо ще трябва да докажат, че ФАКТИЧЕСКИ е взел парите.

Цъ. От тази година е достатъчно да е можел да ги вземе според пазарните условия, но да не е пожелал, т.е. да е уговорил лихва, по-ниска от пазарната, или никаква.

[p_n_n]

...

[prnedev]

Хм.... належащо ли е тези заеми да се обвързват с търговската дейност? Аз лично предпочитам ЕТ-то да ги вземе от "свързаните лица" за нещо друго... пък после да финансира дейността си

[p_n_n]

...

[ggari]

Само за протокола, срещнах аналогичен текст в закона за кооперациите

вноски на членовете
ЗК, Чл. 31. (3) По решение на общото събрание членовете на кооперацията могат да правят допълнителни и целеви вноски, които не се отразяват на дяловите им вноски. В решението се определят целта и редът за внасяне, както и срокът за връщането им.

(6) Членовете на кооперацията могат да й предоставят средства под формата на заем, който не се отразява на дяловите вноски.

(7) Размерът на лихвите по заемите по ал. 6 се определя от общото събрание на кооперацията.

[prnedev]

Един приличен отговор )

вх.№ 26-А-77 / 19.11.2007

Относно: данъчно третиране по реда на ЗКПО на допълнителни вноски в капитала на дружество по реда на чл.134 от ТЗ.

Уважаеми господин Гюмишер,

В ЦУ на НАП е получено Ваше писмо с вх.№26-А-77/10.08.2007г., в което се поставя въпросът, относно данъчното третиране по реда на Закона за корпоративното подоходно облагане /ЗКПО/ на допълнителни вноски в капитала на дружество, извършени от съдружници, по реда на чл.134 от Търговския закон /ТЗ/.

Съгласно компетентността на Изпълнителния директор на НАП, определена в чл. 10, ал.1 от ЗНАП, изразявам принципно становище относно попадането на допълнителните вноски по чл.134 от Търговския закон под хипотезата на чл. 16, ал.2, т.З от Закона за корпоративното подоходно облагане:

Задължението за допълнителна парична вноска по чл.134, ал.1 от ТЗ възниква в резултат на решение на Общото събрание на дружеството, прието с мнозинство повече от три четвърти /чл. 137, ал.З от ТЗ/, което означава, че за част от съдружниците това задължение възниква принудително, тъй като те не са гласували или са гласували против, а не като последица от съвпадане на насрещни волеизлявления. В резултат на решението за съдружниците възниква задължение за внасяне на вноските, а за дружеството - задължение да ги върне в определения срок. Съгласно логиката на чл. 16, ал.1 и ал.З от ЗКПО е налице отклонение от данъчно облагане при извършването на сделки, за които има свободно изразена воля от страна на субектите. В конкретния случай съществува задължение за извършване на вноски, които в правната доктрина се приравняват на заем за потребление, без да е налице такава свободно изразена воля. /Решение № 2850 от 28.03.2005 г. по адм. д. № 9318/2004 г., I отд. на ВАС; Решение № 6930 от 23.06.2006 г. по адм. д. № 9389/2005 г., на ВАС; Решение №678/24.04.2000; Решение №111/11.05.1995г. и др./ В разпоредбата на чл. 16, ал.2 от ЗКПО обаче не се говори за сделки, а за действия, чието извършване не във всички случаи, както и в настоящия, е в пряка зависимост от волята на съответния субект. Волята на законодателя е била именно да се обхванат в максимална степен всички случаи, в които би могло като краен резултат да се постигне отклонение от данъчно облагане.
От друга страна, доколкото въпросните вноски, касаят само и единствено „свързани лица" по смисъла на т. 13 от §1 на ДР на ЗКПО, а чл.134, ал.З от ТЗ допуска вноските от съдружниците по принцип да се извършват без уговаряне на лихва, то няма аналогична обичайна пазарна сделка от същия вид, насочена към постигане на същия икономически резултат, за да може именно тя да служи като база за определяне на данъчния финансов резултат, по реда на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО.

Следователно, допълнителните парични вноски по чл.134 от Търговския закон, за които не е уговорена лихва, попадат в обхвата на чл.16, ал.2, т.З от ЗКПО, но не следва да се извършва корекция в посока увеличение, респективно намаление на данъчния финансов резултат - с размера на „потенциалните" лихви, които биха били платени като цена на предоставения заем, доколкото липсва подходящ аналог, въз основа на който да се определи техният размер.

Казаното по-горе важи единствено при условие, че са изпълнени императивно дадените в чл.134, ал.1 от ТЗ условия, за да бъдат законосъобразни вземаните на това основание решения на Общи събрания, респективно - да се породят целените с тях правни последици. Тези условия са следните:

- налице са загуби;

- налице е временна необходимост от парични средства за покриване на тези загуби;

- посочен е срок, след който вноските следва да бъдат върнати или срок, за който те да бъдат предоставени на дружеството.

Освен, че тези три условия следва да са кумулативно налице, следва да е документално обосновано й че претърпените от дружеството загуби не могат да бъдат покрити чрез търсене на заем отвън, чрез намаление на капитала или чрез друг алтернативен способ. Следва да са налице и счетоводните документи, които доказват необходимостта от финансиране. Съответният съдружник също може да не разполага с паричните средства, представляващи определената му допълнителна вноска, но следва да намери други ресурси, за да ги подсигури. Т.е. - вътрешното кредитиране е краен способ, свързано с икономическото обезпечаване на дружеството и на самото му съществуване. Определянето на допълнителни парични вноски по чл.134, ал.1 от ТЗ може да стане само въз основа на доказване необходимостта от вземане на такова решение на Общото събрание и съответствието му с императивните изисквания на закона.

Този извод се налага при тълкуване характера на задължението за допълнителни вноски - ако те не бъдат направени, не възниква общата договорна отговорност при неизпълнение по чл.79 от ЗЗД, а неизпълнението се отразява на самите членствени правоотношения - съдружникът се изключва.

Следователно, ако не са изпълнени императивно дадените в чл.134, ал.1 от ТЗ условия, е налице отклонение от данъчно облагане, за което са приложими разпоредбите на глава Четвърта от ЗКПО. Т.е. данъчните финансови резултати на дружеството - съдружник, предоставило заема/временната финансова помощ и на дружеството - получило заема/временната финансова помощ ще се определят, като се вземат под внимание резултатите, които биха се получили при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане. В този случай подходящ аналог би могъл да бъде договорът за заем, при който се използва пазарен лихвен процент, при отчитане на всички характеристики на сделката - форма, размер и валута на предоставените средства, срок на предоставянето им, вид, размер и

ликвидност на обезпечението, рискове, свързани със сделката, профил на страните по договора, както и всички други условия и обстоятелства, влияещи върху размера на лихвата /т.32 от § 1 на ДР на ЗКПО/.

ИЗПЪЛНИТЕЛЕН ДИРЕКТОР НА НАП

МАРИЯ МУРГИНА

Писмото в оригиналния си вид

[markovski]

За да го ударят с лихва, от НАП първо ще трябва да докажат, че ФАКТИЧЕСКИ е взел парите.

[prnedev]

За да го ударят с лихва, от НАП първо ще трябва да докажат, че ФАКТИЧЕСКИ е взел парите.

В случая това не е задължително. Доколкото го чета закона, достатъчно основание е да се поиска данък върху "неплатените евентуално дължими лихви" в момента на връщането на тази допълнителна вноска. Основанието е чл.77 от ЗДДФЛ, препращащ към чл.16 от ЗКПО -

Отклонение от данъчно облагане
Чл. 16. (1) Когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане.
(2) За отклонение от данъчно облагане се смята и:
1. значителното превишение на количествата на влаганите материали и суровини за производство и други производствени разходи над обичайните за извършваната от лицето дейност, когато превишението не се дължи на обективни причини;
2. договорите за заем за послужване или друго безвъзмездно предоставяне за ползване на материални или нематериални блага;
3. получаването или предоставянето на кредити с лихвен процент, отличаващ се от пазарната лихва към момента на сключване на сделката, включително в случаите на безлихвени заеми или друга временна безвъзмездна финансова помощ, както и опрощаването на кредити или изплащането за своя сметка на кредити, несвързани с дейността;
4. заплащането на възнаграждения или обезщетения за услуги, без те да са реално осъществени.

Мен ме дразни, че обвързват временната необходимост от парични средства със загубата, но какво да се прави.
Ако се стъпи на това писмо, въпреки че не е "единно указание", трябва първо да искам кредит, банките да ми откажат, че чак тогава да направя допълнителна вноска, защото не съм могъл да намеря друго финансиране.

Но все пак писмото е нещо